作者：天津工业大学法学院/知识产权学院　付大学　王子钰　　2019年6月某市交通委的门路交通标志标线招标项目，评标委员会确定甲公司为第一中标候选人。在公示期内，第二中标候选人乙公司提出质疑：第一中标候选人甲公司营业执照载明的谋划规模不切合招标文件要求，应当否决其投标。该项目招标文件中明确要求：投标人营业执照中的谋划规模必须包罗“标志、标线制作安装”，然而甲公司营业执照上谋划规模仅有“交通设施”，并没有标明“标志、标线制作安装”。

如那边理此质疑困扰着招标采购人员。此类案例在实践中具有普遍性，甚至在招标历程中有因营业执照载明的谋划规模不切合招标文件要求而被否决的情形。

谋划规模能否可以作为投标人资格条件成为实践操作中的热点问题。　　谋划规模的法理定位　　对谋划规模的界定，业内有三种看法：第一种为“能力说”，认为谋划规模是公司权利能力和行为能力的规模。

此看法又可以分为两种子看法：一个是“限制权利能力说”，认为公司谋划规模就是限制公司的权利能力，在其谋划规模内才具有特别民事权利能力，即商事权利能力。另一个是“限制行为能力说”，认为公司谋划规模就是限制公司的行为能力，超出谋划规模公司就不再有行为能力。

第二种为“授权说”，认为谋划规模是股东对公司内部治理机关的授权，对公司权利能力和行为能力没有限制。第三种为“内部责任说”，认为谋划规模只是约定公司内部治理机关的职责规模，对外只有宣示作用，对公司权利能力和行为能力没有影响。

第一种看法是传统公司法理论的主流看法；第二种看法和第三种看法有类似之处，只是出发点差别而已。　　谋划规模性质如何，需要考察执法对它的定位。凭据《公司法》第20条和《公司挂号治理条例》第15条和第32条划定，公司的谋划规模由公司章程划定，并依法挂号。

公司可以修改公司章程，改变谋划规模，可是应当管理变换挂号。公司的谋划规模中属于执法、行政法例划定须经批准的项目，应当依法经由批准。

从上述划定，谋划规模是公司章程划定的，而公司章程由股东或股东会制定或修改，可见谋划规模是由股东协商确定的，而且在谋划历程中股东会有权举行变换。除执法、行政法例划定需要政府批准或许可的项目之外，公司谋划规模充实体现了私法自治性，执法上并没有对公司的谋划规模有特定限制，也没有明确划定逾越规模行为无效。

《民法典》第505条划定，当事人逾越谋划规模订立的条约的效力，应当依照有关划定确定，不得仅以逾越谋划规模确认条约无效。若根据“能力说”，逾越谋划规模一定会影响公司权利能力或行为能力，进而决议公司行为的效力。从执法定位上，谋划规模并未对公司的权利能力和行为能力发生影响，也未影响公司行为的效力。

总之，传统理论主流看法——“能力说”是值得质疑的。对于前置许可谋划项目和后置许可谋划项目，有无通过谋划许可审批是企业一种行为能力的反映，已挂号的谋划规模则不能准确体现公司的行为能力。　　谋划规模对非许可谋划项目而言，现行公司法谋划规模的性质更靠近于“授权说”或“内部责任说”。

现行《公司法》删除了2004年《公司法》“公司应当在挂号的谋划规模内从事谋划运动”这句话，对越围谋划并没有克制性划定。依据“法无克制皆可为”原则，公司可以越围谋划，而且要掩护善意第三人，但越围谋划违反了公司章程授权，特定条件下需要公司治理人员负担相应责任。

换言之，公司内部治理机关越围行为造成公司损失的，股东有权认为内部治理机关逾越授权，并追究相关治理人员的执法责任。只管谋划规模是公司内部的授权行为，但出于维护市场经济秩序、掩护公司股东和债权人的思量，执法划定公司谋划规模属于必须挂号事项。　　因此，随着市场经济的革新，作为市场主体的公司具有了更大的谋划自主权，政府大大淘汰了对公司的干预或管制，公司通过政府所挂号的谋划规模不再是公司行为能力的体现。

换言之，有关谋划规模的“能力说”越来越难以满足实践需要，不能以营业规模作为投标人谋划能力来审查其投标资格条件。　　谋划规模不应作为资格条件　　（一）变换挂号法式决议谋划规模不适互助为资格条件　　对非许可谋划项目、前置许可谋划项目和后置许可谋划项目，谋划规模变换挂号有所差别。非许可谋划项目在变换决议或决议之日起30日内申请变换挂号；前置许可谋划项目在审批机关批准之日起30日内申请变换挂号；后置许可谋划项目在变换挂号后需要取得审批机关批准后才气从事谋划运动。

可见，三类项目变换挂号的前置条件差别，非许可谋划项目和后置许可谋划项目需要提交变换决议和修改后的公司章程；而前置许可谋划项目不仅需要提交变换决议和修改后的公司章程，还需要提供审批机关的批准文件。　　从变换挂号法式上看，其一，针对非许可谋划项目，公司有没有谋划能力，不是仅看挂号，还可能要看近30日内公司谋划规模的变换决议和公司章程。

变换决议和公司章程是公司内部自治的领域。为了某些项目的投标，公司完全可以暂时作出变换公司谋划规模的决议并修改公司章程，然后在法定期限内作变换挂号即可。

其二，针对许可谋划项目，公司有没有特定项目的谋划能力更不是看挂号，而是看有无审批机关的批准。因为前置许可谋划项目从批准到挂号理论上另有30日的空档期，尔后置许可谋划项目挂号时还没有获得审批。因此，现有挂号的谋划规模纷歧定是公司谋划能力的真实体现。　　营业执照纪录的谋划规模是公司已挂号事项的形式体现。

在挂号不能准确反映公司的谋划能力情况下，营业执照纪录的谋划规模就更不能实时准确体现公司的谋划能力。因此，从变换挂号法式角度，招标文件将营业执照载明的谋划规模作。

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